Неторговые способы закупки: достоинства и особенности

В коммерческих закупках уже не первый год успешно реализуются неторговые способы. Рассмотрим особенности таких способов, а также практику регламентации порядка их проведения.

Российское законодательство не содержит ни дефиниции неторговых способов закупки, ни даже примерного их перечня. В то же время положениями закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» закреплена возможность для заказчика предусмотреть в положении о закупке «иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки»*(1). Следовательно, любой предусмотренный заказчиком помимо аукциона и конкурса способ осуществления закупки считается неторговым.

При этом на практике сложились три основных способа проведения таких закупок. Это:

— запрос предложений;
— запрос цен (некоторые заказчики именуют этот способ в своих документах запросом котировок или котировочной сессией);
— конкурентные переговоры.

Запрос котировок фигурировал среди разрешенных для госзаказчиков способов закупки в законе «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»*(2). Действующий закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»*(3) разрешил госзаказчику проводить наряду с запросом котировок и запрос предложений.

Согласно требованиям Закона N 223-ФЗ при реализации права на включение в положение иных способов закупки, о которых говорилось выше, заказчик обязан определить порядок закупки такими способами. Логично предположить, что большинство заказчиков включило в свое положение о закупочной деятельности неторговые способы — ведь это возможность самостоятельно определить алгоритм выбора победителя, сроки и в целом специфику проведения процедуры применительно к внутренней организации предприятия.

Выделение неторговых способов закупки связано с тем, что статьей 447 Гражданского кодекса к торгам отнесены исключительно конкурсы и аукционы. Запрос предложений, по сути, является упрощенным вариантом конкурса, а запрос цен — неторговым аналогом аукциона. Проведение неторговых процедур не ограничивает заказчика требованиями статей 447-449 Гражданского кодекса, положения которых регулируют порядок организации и проведения торгов, а также заключение договора по их итогам. Кроме того, специальной нормой Закона N 223-ФЗ*(4) именно для торгов установлены сроки размещения извещения, а при проведении закупки неторговым способом организатор руководствуется собственным положением о закупке либо положениями регламента оператора электронной торговой площадки при проведении процедуры в электронной форме.

Стоит отметить и некоторые другие преимущества неторговых способов закупок. Например, в отличие от торгов, проведение таких процедур не порождает для заказчика обязанности заключить договор по итогам: пока не акцептована оферта одного из участников, организатор имеет право отклонить предложения всех поставщиков на любой стадии и завершить закупку без выбора победителя. Кроме того, привлекательной кажется гораздо меньшая формализованность неторговых способов закупки по сравнению с торговыми способами закупки.

При этом не стоит забывать, что победитель неторговых процедур не выбирается заказчиком произвольно: победителем запроса цен может стать лишь участник, предложивший лучшую цену, а победителем запроса предложений — лучшие условия исполнения договора. Да и в целом нельзя сказать, что неторговые способы закупок полностью исключены из сферы регулирования действующего законодательства. На неторговые способы распространяется правило главы 28 Гражданского кодекса о том, что акцепт организатором закупки оферты поставщика (т.е. объявление победителя закупки) является заключением договора. Антимонопольные требования, установленные в законе «О защите конкуренции», являются общими для торгов и неторговых закупок*(5).

Запрос предложений

Исходя из смысла процедуры запроса предложений, при оценке заявок участников заказчиком рассматривается коммерческое предложение поставщика, в котором фигурируют как цена, так и условия исполнения договора в целом.

Для соблюдения конкуренции все предложения должны рассматриваться и оцениваться заказчиком на основании четко определенных критериев, сформулированных при объявлении запроса предложений в закупочной документации.

При проведении запроса предложений заказчик заранее информирует поставщиков о потребности в товарах, работах, услугах и приглашает их подавать свои коммерческие предложения. Самым важным моментом организации и проведения запроса предложений является установление заказчиком критериев оценки и сопоставления заявок участников, причем заказчику следует закрепить в том числе значимость того или иного критерия, количество баллов, присваиваемых заявочным материалам участников по каждому критерию, алгоритм расчета итогового рейтинга по каждой заявке. Запрещено предъявлять к участникам, в том числе и неторговых закупок, требования, не опубликованные заранее в закупочной документации.

Анализ административной практики Федеральной антимонопольной службы России и ее территориальных управлений по рассмотрению жалоб на действия заказчиков при проведении закупочных процедур в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ показывает, что большое количество заказчиков предпочитает проводить закупки именно неторговыми способами, причем запросов предложений среди таких процедур подавляющее большинство. Значительный объем решений о признании заказчиков нарушившими положения закона касается именно несоблюдения требований о публикации порядка оценки заявок участников запроса предложений.

Запрос цен

Порядок проведения запроса цен с организационной точки зрения в целом схож с запросом предложений.
Наиболее важное отличие — это наличие единственного критерия оценки заявок участников, в качестве которого выступает цена. Все остальные условия поставки в этом случае формулируются самим заказчиком в той же закупочной документации.

В случае же, когда параметры закупаемого товара необходимо уточнить, заказчик может прибегнуть к проведению двухэтапного запроса цен. В таком случае на первом этапе привлекаются предложения поставщиков, содержащие технические, качественные и иные характеристики предмета процедуры, а на втором этапе заказчик (повысив свою осведомленность относительно предмета закупки) приглашает участников делать ценовые предложения. Аналогичный механизм может быть использован и при проведении запроса предложений. Если же заказчик уделяет особое внимание квалификации поставщика, то перед сбором заявок поставщиков заказчиком может быть проведен предквалификационный отбор, аналогичный предквалификационному отбору в рамках конкурса.

Конкурентные переговоры

Данный способ проведения неторговых закупок является куда менее распространенной процедурой, чем запросы цен и запросы предложений. Тем не менее некоторые специфические закупки, по мнению заказчиков, следует проводить именно этим неторговым конкурентным способом. Заказчик информирует неопределенный круг поставщиков о намерении провести конкурентные переговоры, после чего принимает от потенциальных участников заявки. Впоследствии заказчиком проводятся процедуры переговоров с каждым из участников отдельно. Переговоры могут вестись в отношении любых требований заказчика и любых предложений участника, касаться свойств и характеристик продукции, стоимости, условий поставки и оплаты, договорных условий.

Важнейшее условие проведения такой процедуры, подлежащее закреплению в положении, документации и надлежащему исполнению, — ведение протоколов переговоров, на которых обсуждаются условия осуществления закупки. Заказчик может заключить договор с участником закупки, предложившим лучшие условия.

Стоит отметить, что уже сегодня все перечисленные выше неторговые способы могут быть реализованы в электронной форме.

Некоторые эксперты указывают на необходимость нормативного закрепления порядка проведения неторговых способов закупок. Отдельные шаги в этом направлении уже предпринимаются. Так, например, в конце декабря 2013 года закончилось публичное обсуждение законопроекта о внесении изменений в Закон N 223-ФЗ в части закрепления закрытого перечня способов закупки. В этом перечне содержится лишь два конкурентных неторговых способа закупки — запрос котировок и запрос предложений, причем ни в одном из них не предусмотрены ни двухэтапные варианты, ни проведение предквалификации. В проекте приводятся дефиниции этих способов закупки, при этом за заказчиком остается право предусмотреть в положении о закупках порядок их организации и проведения.

Стоит отметить, что жесткое определение порядка проведения неторговых способов закупки на законодательном уровне в некотором роде противоречило бы самой сути осуществления закупочной деятельности в соответствии с Законом N 223-ФЗ. Возможность для заказчика самостоятельно определить порядок проведения закупки отличными от аукциона и конкурса способами является своеобразной базой для специфического саморегулирования отношений в рассматриваемой отрасли — таким образом отмечается особый статус субъектов Закона N 223-ФЗ.

Перспективы нормативного регулирования

Нормативное регулирование базовых положений о неторговых способах закупки имеет смысл прежде всего на уровне Гражданского кодекса, то есть на том же уровне, на котором закреплены базовые требования к торгам. В главе 28 указанного кодекса можно было бы упомянуть о том, что договор может быть заключен посредством реализации неторговых способов выбора поставщика. При этом указать, что к таким неторговым способам применяются правила статей 433, 435, 438 Гражданского кодекса об обмене офертой и акцептом в том смысле, что объявление заказчика о закупке имеет статус приглашения поставщикам делать оферты, предложение поставщика имеет статус оферты, а объявление заказчиком победителя закупки имеет статус акцепта оферты.

Собственно, соблюдение этих правил в коммерческой практике уже сейчас является базовым условием легитимности неторговых способов размещения заказа.

Закрепление же соответствующих норм в гражданском законодательстве отразило бы развитие современной закупочной практики и позволило бы говорить о запросе цен и запросе предложений не просто как о «миниаукционе» и «миниконкурсе», а как об отдельных способах выбора поставщика. Кроме того, базовые требования Гражданского кодекса минимизировали бы риск недопустимых произвольных толкований содержания неторговых процедур и злоупотреблений со стороны заказчиков и поставщиков.

Д. Казанцев,
начальник отдела правовой экспертизы компании B2B-Center

А. Подъяблонская,
юрист компании B2B-Center

«Актуальная бухгалтерия», N 5, май 2014 г.